浅议刑事和解制度的适用及完善

刑事和解（victim-offender　Mediation）也称被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它是指在犯罪发生后,经过调停人的帮助,使被害人与加害人有机会直接面对面的商谈,解决刑事纠纷,其目的是为了恢复之前被加害人破坏的社会关系,弥补被害人因此而所受到的伤害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。刑事和解作为一种刑事案件解决方式,在西方各国已有一个全面推进的长期实践过程，在我国也为刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路。由于我国目前仍没有在立法层面上规定刑事和解，作为一项新的制度，如何使之与现行刑事法律制度相衔接，与既有刑事法观念相协调，是值得深入思考、研究的重大理论课题。为此，我们就我国法院刑事和解的适用情况进行调查，深入分析，并提出建议。

一、我国法院刑事和解制度适用的现状

（一）我国各地关于适用刑事和解的规范性文件

由此看出，虽然各地法院已有很多尝试性的规定和做法出台，但我国目前仍没有在国家立法层面上规定刑事和解。值得注意的是，各地法院对于适用刑事和解多数仍侧重于针对轻微刑事案件。

（二）我国各地适用刑事和解的代表性案例

1、北京：推行“非恶性案件”适用刑事和解制度。

2009年7月，因篮球比赛而将他人打成轻微伤的祁某，由于主动赔偿被害人经济损失1万元，得到被害人的谅解，终审被判免予刑事处罚。北京市一中院院长介绍：法院推行非恶性案件刑事和解制度，适用刑事和解的案件主要指侵犯被害人个人权益的刑事案件。在交通肇事案中，虽然涉及公共安全，但侵犯了被害人个人利益，也可以适用刑事和解。

2、广东：抢劫致人死亡案件中尝试“赔钱减刑”。

2005年11月，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡×生死亡。被害人的家属依法提起附带民事诉讼。被害人一家因该案使生活陷入极端困境，蔡×生女儿因此面临失学。针对这一情况，法官多次组织双方当事人进行和解。被告人王某家属同意先行赔偿原告5万元人民币，原告对此表示满意，被告人也表示要痛改前非。法院根据双方真实意思表达，依照法律对被告人王某作出从轻处罚，一审判处死缓。据东莞市人民法院介绍：象被告人王某通过补偿被害人经济损失获得刑事减刑的判例，在东莞两级法院已超过30宗。据悉，此类处理方式在其他地方也不同程度存在。

此案自2007年被媒体报道以后，引发了社会激烈争议，反映社会各界的观点存在极大分歧，需要认真剖析蕴含在不同观点背后的价值理念冲突。

3、湖南：“私了”亦或刑事和解的选择。

2002年5月某晚，被告人孙某等三人带邻居刘某（女，17岁）到一宾馆住宿，孙某等三人对刘某实施轮奸。刘借故出房购物时，电话告其父，刘父即报警。后在审查起诉阶段，被告人父母多次找刘父商谈私了此事，刘某父女在收下三被告人家属补偿金共15万元后，刘某向检察机关写信说是自愿与孙某等三人发生性行为。此后刘某父女离开原住址在别处购房居住。检察机关坚持起诉，后法院作无罪判决释放。侦控机关不服，经过两年的侦查，终于抓获刘氏父女。最后，被告孙某被判有期徒刑10年（其他两人在逃），被害人父亲刘某也获刑3年，缓刑4年。

此案似乎有“你受害就受害，我仍要严格执行刑罚”的味道。该案的结局除侦控机关“圆满” 地完成工作任务外，对受害人、加害人及对社会和谐均无任何有益可言，如果侦控机关能合理地考虑受害人权益，将当事人双方“私了”结果正当化（刑事和解），结局或许不同。

二、现状分析：我国刑事和解在审判实践中的误区

1、重视物质补偿，轻视精神抚慰。

目前，我国还缺乏被害人补偿制度，刑事和解在审判实践中往往导致重视物质补偿，却轻视对被害人的精神抚慰。其实，刑事和解并不仅仅是指“赔钱”，不能说只要赔钱了就意味着和解了。刑事和解的关健在于被害人或其家属发自内心地原谅被告人，从而化解彼此仇恨，促进社会和谐。被害人在刑事犯罪中受到的伤害既有物质上的，也有精神上的，物质补偿当然不能少，但得到及时、有效的精神抚慰尤为重要！不能以物质补偿代替精神抚慰。这涉及到被告人悔罪态度的行为模式，需要社会创造条件为被告人主动地去修复受侵害的社会关系。被告人对被害人除了物质赔偿之外，还要有非物质性的相互协商和沟通过程，这才是刑事和解意义所在。所以，刑事和解绝不仅仅着眼于“赔钱买命”或者“赔钱减刑”。

2、重视被害人的利益诉求，轻视被告人的刑事处罚。

从国情的现实考虑，通过刑事和解而鼓励被告人为被害人承担一定的经济责任，帮助被害人摆脱经济困境，具有一定的合理性和正义性。尤其对家境比较贫困的被害人及其家属，获得物质补偿对他们来说更具有现实意义。但作为司法机关，却必须从维护刑事法律原则、抚慰被害人精神创伤、修复被犯罪行为破坏的社会关系、保护社会公共利益及刚性执行国家法律制度等方面来综合考虑对被告人的刑罚。因此，刑事和解绝不等同于“私了”，必须把刑事和解的重点落实到对被告人的刑事处罚上。只有通过合法、合理、合情的刑罚，才能最大地抚慰被害人的精神。不能否认，在普通老百姓心目中，刚性的刑罚有时不如“私了”，因为司法机关的严格执法，可能会让被害人或家属失去很多“眼前利益”，承受更大“精神成本”，所以他们才愿意选择与被告人“私了”的解决方式。也正是出于这样的考虑，适用刑事和解制度才显得尤为重要。我们需要进一步思考：如何正确适用刑事和解，防止被告人以物质补偿来达到逃脱必要刑罚的目的？如何令被害人不会产出“赢了钱却输了官司”的感受而失去对国家法律、司法行为的信任?如何以司法手段既为被害人取得经济利益和精神抚慰，也为社会实现公平正义？

3、重视轻罪案件的适用，轻视重罪案件的适用。

在司法实践中，刑事和解在轻伤害案件、过失犯罪案件及未成年犯罪案件中得到了广泛适用，在故意杀人、故意伤害致人死亡等重罪案件中也有了一定程度的涉及。如何理性地看待当前刑事和解中重视轻罪案件适用而轻视重罪案件适用的现象。我们考虑能否进行刑事和解，应该着眼于在被害人与被告人之间关系上，考虑是否具有一定的调解余地或空间，让他们（被害人和被告人）能够主张自己的意愿和权利。所以，我们不一定非得以“是轻罪还是重罪”作为分界点来决定是否应当适用刑事和解。

4、重视加害人与被害人的经济协商，轻视加害人的社区矫正。

刑事和解的目的不仅仅是使被害者获得物质补偿,更加重要的是通过刑事和解，让被害人得到精神抚慰，让加害者获得精神宽恕，从而更好地为回归社会奠定心理基础。社区矫正既是加害者顺利回归社会的有效途径，也是加害者“补偿”社会的有效手段,对于减少和预防犯罪大有裨益,体现了人类社会治理犯罪理念的更新和进步。然而我国社区矫正目前面临国家立法、经费来源、队伍建设和制度完善等难题，使得社区矫正制度仅仅停留在理论阶段而无法在现实得到实现。刑事和解也仅仅是满足于加害人与被害人的经济协商，而更为重要的社会矫正则往往无法得到落实。因此，只有在立法设计、实施程序、机构设置、队伍建设等方面加强建设令刑事和解与社区矫正相互促进,相互协调起来,才能使有限的司法资源得到充分有效运用。就刑事和解和社区矫正的关系而言，社区矫正应当是刑事和解的必要配套机制,而刑事和解也应当有利于改善社区矫正的效果。

三、走出误区：刑事和解制度的价值

（一）公平价值

刑事和解作为一种刑事案件解决方式,必须充分发挥其公平价值。

1、被告人的公平。

对被告人而言，刑事和解的公平主要是解决财产权与自由权的交换问题。只要法律规定了交换制度，这种交换就是一种合法有效方式。因为不管是财产权还是自由权，都是犯罪人所拥有的权利，无论剥夺财产权或是自由权，都应视为对被告人的一种惩罚和教育。虽然这种理念建立在贫富不均的社会环境中，难免会有适用效果上的不平等，但任何一种刑罚都具有这种不平等性。法律的平等只能是一种相对的平等，绝对的平等是不存在的。“同样的监禁对一个商人可能意味着毁灭性打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。”正如有的人把自由看作是至高无上的，自由刑对他们无异于致命打击，而有的人更看重金钱，自由刑对他们来说惩罚感不大。“这种不平等并不是由刑事处置体系本身所产生的，刑事处置体系不可能消灭在社会上本来就存在的各种不平等现象。”刑事惩罚性赔偿当然也一样。

2、被害人的公平。

对于被害人而言，刑事和解的公平重点在于如何诠释被害人内心深处对于“自由（生命）与金钱交换”的“衡量”。刑事惩罚性赔偿不仅要根据不同犯罪人的贫富差距采取不同的赔偿标准，更要对被害人的真实受损状况有针对性的适用赔偿标准。我们应当看到刑事和解是对受害人及其家属精神、心理创伤进行弥补的手段，刑事惩罚性赔偿制度探索的是一种弥合犯罪人与被害人受损关系的回归之路，蕴涵的是刑事司法由“有害的正义”到“无害的正义”的转变。刑事和解制度对于被害人而言，体现的也是社会的公平和正义，是真正实现实质正义的有益探索。

值得一提的是，这里并不存在被害人得到“额外利益”的问题。我们将刑事和解赔偿金给予被害人有三个方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励；第二是防止受害人采取过度预防措施；第三是在故意侵权情形下，原告不可避免要遭受不可补偿的尊严损害，或者生命权，或者身体健康权的损害，对于这些无价之权利，赔偿多少又为之过呢？“我们的社会允许一个人通过购买彩票中奖而牟取超额利益。那为什么一个无辜受害者就不能因为自己遭受他人不法侵害而获取一笔数额并不太惊人的赔偿金呢？”

（二）效率价值

“效率属于经济学的范畴，它是指一种产出与投入之比比另一种产出与投入之比的比值更高的状态。效率的价值体现出了明显的功利主义的色彩，功利主义追求的是整个社会的共同福利。”笔者认为效率价值可以包括两方面的内容，一个是效果，一个是收益。

“在民众中确立对刑法的认同感从而形成刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家刑法之要义。”这种刑法的公众认同将在人们心中激起遵守法律的愿望，使人们与法律处于一种合作的融和状态，而“刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚的亲身体验和对惩罚的观察或间接了解，”“将一个人数年之久关押在高度警戒监狱内，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事情，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的。”只有当人们对法律具有认同感，其内心才会产生服从的愿望，只有人们认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上才会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件。基于此，刑事和解制度对于被告人从轻量刑方面的影响，从客观上消除了受刑人在狱中受其他犯罪人恶性感染的可能，就内容而言，又是对被害人和其家庭的最好的弥补和安慰，是恢复原状的最好最彻底的方式。所以，无论是对犯罪人还是被害人而言，在适用效果的认同度上，除了刑事和解，任何刑罚都无法做到。

从刑事和解的收益来看，其经济性也是十分明显的。马克思深刻指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”刑事和解“变相”的提高了犯罪成本，降低国家对罪犯的改造成本，同时维护了被害人的利益，在节约社会资源、安抚被害人等方面都具有自由刑和生命刑等其他刑罚制度无法相比的优势。所以，刑事和解制度具有效率价值。

四、对建立完善我国刑事和解制度的几点建议
　　根据以上分析，结合我国刑事法律制度的特点和刑事司法实践的现状，我们认为建立完善我国刑事和解制度应考虑以下几点： 

（一）制定《刑事和解法》

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，是恢复性司法的重要举措。它既是一项国外传来的刑事争端解决的先进模式，同时也与我国“和为贵”的传统文化一脉相承，有一定的社会基础。与审判相比，和解更为彻底的体现了当事人主义，和解协议在被执行过程中能够更有效地保护被害人的利益。尤为重要的是，刑事和解这种非诉讼纠纷解决方式还会带来边界效益——预防犯罪。因此，法院应当注重以司法审判为主导，创新刑事和解的崭新模式，有效地化解矛盾、促进社会和谐。

基于此，笔者大胆设想制定《刑事和解法》。该法体例可以仿照《仲裁法》，与民事仲裁合同的合意在前不同，刑事和解的合意发生在犯罪行为发生之后，只要双方当事人在自愿的基础上愿意适用《刑事调解法》，就可以适用该法。确定刑事和解由与案件无任何利害关系的法官担任主持者，由此产生的协议结果应受到司法监督并纳入司法裁决范围，与其他司法裁决具有相同的法律地位。以《刑事和解法》形式确立刑事和解与社区矫正对接机制，使社区矫正机制成为刑事和解的执行方式之一，更好地让被告人通过矫正方式溶入社会、“补偿”社会，同时，也让被害者通过社区矫正方式真正体会到被告人服判认罪、真诚悔过的内心本意。

（二）确立刑事和解的适用条件

刑事和解所秉持的理念是平等观，它的适用以遵循“法律面前人人平等”为条件。

1、主观条件：平等自愿。

一是被告人认罪态度良好且确有悔意；二是被告人的认罪必须是自愿作出；三是双方当事人有自愿和解的主观意愿。由此不难看出，刑事和解就是通过赋予刑事案件被害人和加害人以更为体现自由意志的主体性地位,使之能够通过积极作为，在平等自愿的基础上来达到“内心和解”。

2、客观条件：立法确定。

刑事和解的客观条件由《刑事和解法》确定，其中三项前提条件是：

一是案件事实清楚、证据确实；二是被告人完全认罪；三是和解程序必须设置在庭审以后，宣判以前。

审判实践中，被告人如果符合如下几个情形之一，可以考虑适用刑事和解：1、被告人及其家属积极主动向被害人家属表示道歉，并尽其所能予以赔偿的；2、被告人是初犯、偶犯、过失犯、胁从犯；3、被告人有认罪悔过表现，如在犯罪后主动向司法机关如实交待其所犯罪行,有自首、立功、检举表现的,或在犯罪过程中主动放弃犯罪的；4、被告人有帮教、管教条件，通过帮教、管教可以达到改造和预防犯罪的目的；5、被告人的犯罪行为没有侵犯公共利益和违背公共秩序、公序良俗。同样的，案件被害人如果符合如下几个情形之一者也均可以综合考虑适用刑事和解：1、被害人家属经济上陷入困难，急需得到经济赔偿解决生活问题；2、被害人家属真实表示对被告人一定程度的谅解；3、被害人是自然人的犯罪案件，即针对个人法益的犯罪；4、刑事被害人自诉的案件。

从上所述，无论是刑事和解的主观条件还是客观条件，都应当有综合的考虑。刑事和解决不是单纯建立在赔偿基础上的和解，其适用的条件是有机统一的，不能割裂开来，做简单化的处理，而是应当在具体案件中结合以上条件，综合予以评价，从而对是否适用刑事和解做出判断。

（三）设计刑事和解的操作规范

被告人适用刑事和解后是否确实不致再危害社会，这处于一种未知、不确定的状态，需在日后的考察中予以确定，决定适用刑事和解的确存在难度，需要法官认真甄别，科学决策。所以，刑事和解的操作规范尤为重要。

1、规范适用刑事和解的运行机制。

法官在规范的程序下主持和解，始终应保持中立原则，防止以判压调，违背被害人或被告人的意志，并遵循和解失败也不对被害人或被告人不利的原则。法官应当一定程度的强调被害方与加害方在情感上的沟通和协调，不能仅仅在赔偿数额上进行协调而忽略了被告人的真诚赔罪，防止出现被害人出于生计，不得不接受赔偿，但内心并不愿意谅解被告人的情况。法官在对被告人及其家属说明赔偿及刑事和解事宜时，应当注意言语及方法，应当将刑事和解的属性及功能一一正确的向被告人及其家属、被害人及其家属交代清楚，并在开展思想疏导和说服教育时必须具有严肃性，要句句有理有节，对被告人产生威慑力，对被害人产生信服力。

2、规范适用刑事和解的评估机制。

法官在调解前应调查核实被告人的家庭背景、经济状况、犯罪前表现、悔罪程度、社区矫正条件等情况，确定刑事和解后被告人能否适用非监禁刑罚等。对不符合适用非监禁刑条件的案件，可以在量刑幅度内进行从宽处罚，最大限度地减低被告人对被害人及社会的抵触。同时，还应建立对被害人的情况核实登记的程序。主要是便于及时了解被害人需要帮助的境况，加强被害人对刑事案件的参与性，在量刑上适当考量被害人的感情和需要。

3、规范适用刑事和解的监督机制。

监督主体为人民检察院。因为人民检察院参与了刑事诉讼，知悉整个诉讼过程法院裁判结果，而且监督刑事诉讼本来就是人民检察院的职能。检察机关的监督主要体现在对刑事和解的程序性审查，包括赔偿金是否给付，方式是否合法合理，以及由此确定的减免情况等。这种监督应以个案监督为主，以整体监督为辅。