宽容的理性——以特别自首制度为中心的追问与重塑

内容提要：刑法分则对特定犯罪(对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪)设立了处罚更为宽和的特别自首制度，立足于感化犯罪分子主动投案，鼓励改过自新，分化瓦解犯罪势力，获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。其存在和实际运用在相当程度上体现了刑法的宽容精神。但是，沿着刑法发展的轨迹探寻，我们不难发现，存在于刑法分则中、适用于个别犯罪的特别自首，要么被忽视，要么被误解，其理论依据及存在价值一直倍受争议。

基于此，本文首先对特别自首在适用过程中出现的诸多问题进行了筛选归类；然后从主客观两方面深入剖析了造成这些问题的原因；最后笔者试从理论与现实两方面出发寻找化解问题的路径：一是探讨如何确立特别自首的理论基础，并以此肯定特别自首的存在价值；二是提出如何在“宽容的理性”下实践我国特别自首制度的设想。拟解决的关键问题是：以“宽容的理性”为指导，进一步完善我国的特别自首制度。（全文共9876字）

 

宽容就像天上的细雨滋润着大地。它赐福于宽容的人，也赐福于被宽容的人。

——莎士比亚

一、问题缘起：宽容

曾有一位学者说,正义决不能妥协 。然而对当今中国刑事诉讼领域重新审视，不难发现：正义往往多是国家宽容之下的产物。在刑事司法实践中,宽容理念正在渗透,宽容司法正在悄然兴起。

本文所研究的特别自首，亦是一种从宽处罚的刑罚制度。其存在和实际运用在相当程度上体现了刑法的宽容精神。它在分则第164条第3款、第390条第二款、第392条第2款中特别规定“对公司、企业人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。实际上，这是对刑法总则中自首制度传统类型划分的突破，也是在“一般自首”与“准自首”之外，建立了自首制度的第三种类型。

随着自首制度在我国越来越向宽容化发展, 特别自首制度亦越来越走向宽容化，这符合现今刑法发展趋势和自首制度设置的立法精神。但是，刑法毕竟是法律中最为严厉、最具锋芒的部分，当代社会刑法对合理性和规范性仍然具有最高程度的要求。是故，具体到特别自首，由于其为刑法赋予了浓重的感性色彩，一种“宽容的理性”就显得尤为重要：“宽容”之不足，便容易误伤；“宽容”之过滥，则不免放纵，如何把握这个“度”，正是本文研究特别自首制度所要回答的问题。

二、问题的筛选沉淀：特别自首案的“情法纠结”

“案例”一：“微博”直播自首——“作秀”、“无奈”或“自我救赎”？

当今社会，微博发展的迅猛势头已无需赘述。而腐败亦是民众最为关心的社会焦点。行贿者“自首”加上“微博”直播，想不吸引人眼球都难。2011年4月13日，安徽省亳州市利辛县国土局职员周文彬为了举报其所在单位的领导，选择了“自首式举报”，并于微博直播了自首的过程，迅速引发网友围观。

怎样自首，这本不该是一个问题，但在当今反腐乏力的境况下，它却成为周文彬此类群体的“纠结”所在。据采访，周文彬通过微博直播自首，目的有二：一是为获得更多的舆论关注，二是为自己寻求一种庇护。希望通过舆论施压，使得涉事“领导”纵有报复之心，也要好好掂量。由这一层面看，周文彬选择“微博直播自首”，实际有着诸多无奈，也从反面折射出当下反腐面临的严峻课题：一个普通行贿案件的行贿人自首都要采取这样的方式，以求不被打击，这背后昭示的深层次窘境，比当地政府部门的腐败、官场斗争更具普遍意义。因此，如何从法律上进一步明确特别自首？如何通过良性的奖惩制度更有效的加强对行贿人自首（举报）的“鼓励”？甚至是通过制度帮助行贿人实现“自我救赎”。这系列问题的解决已变得刻不容缓。

“案例”二：“行贿状元”的非犯罪化结果——宽容“行贿”就是纵容“受贿”？

“胡星案”中的“行贿状元”是备受关注的典型案件之一。2007年8月，云南省交通厅原副厅长胡星因犯受贿罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。然而，曾向胡星行贿3200万，被当地人称为"行贿状元"的深圳老板陈族远被曝至今依然取保候审，未被提起公诉。

据合理推测，陈族远未被公诉的一种可能是：有关部门通过向其宣示从轻量刑政策以获得其陈述，得到关于贿赂犯罪的关键性证据，并在此基础上适当扩充证据，从而得以指控、惩处受贿犯罪。据统计，在近年的反腐工作中，行贿案件真正能进入司法程序的，不到受贿案的5%。这种极不正常的比例失衡，显示出行贿非罪化、量刑畸轻化趋势严重。那么，这是否意味着宽容“行贿”就是纵容“受贿”呢？如果真在一定程度上放纵了行贿或受贿犯罪分子，是“宽容”的问题还是“宽容”的“度”的问题呢？这一系列的“纠结”都关系到一种思考：如何把握特别自首制度中“宽容的理性”。

三、问题的梳理：特别自首案之“情法纠结”的深层原因

现行特别自首制度在实务中出现一定混乱，究其原因有主客观两方面的因素。

（一）客观原因

1、特别自首认定的特殊性

（1）交待条件的特殊性

贿赂案件中，行贿人一般不愿意自动投案，原因很多：

a、害怕自己受到法律的追究；

b、害怕自己遭遇受贿人及其亲友的报复；

c、自己已经谋取到不正当的利益，出于讲义气，讲信誉，不愿作证；

d、大多行贿人自知贿赂案件具有隐秘性，司法机关难以奈何自己而有恃无恐，拒绝作证。

事实上，贿赂案件确实大都是“一对一”的情况，取证极具难度，查处的关键往往在于行贿人的交代。为了严惩受贿罪，反腐部门只有积极鼓励行贿人开口道出行贿事实。所以，在司法实践中，许多案件行贿人行贿的数额远比法定的起刑点超出几倍、几十倍甚至更多，却仍鲜有定罪，行贿的非罪化、量刑畸轻化日益严重。

（2）如实供述主要罪行的特殊性

一般自首要求自首人“如实供述”。但特别自首中的自首人供述是否如实，通常很难判断，原因也很多：

a、“一对一”的贿赂案件隐蔽性强，手段多样化，不易被发现；

b、案件一般无被害人及报案材料；

c、我国侦查技术、手段等也都具有局限性。

因此，特别自首中的自首人供述是否如实，通常很难有其他人证、物证予以佐证。即使有证据，也具有多变性，真假难辩，不易收集和固定。真正判断是否达到“如实供述主要罪行”具有很大难度，而这种“有难度”的判断又对案件是否构成特别自首，以及案件的处理结果有着直接和关键的影响。

2、法律规定上的瑕疵

（1）刑法对“特别自首”的构成条件表述不够严谨。如“特别自首”的构成是否需“如实”供述未作明确表述。“主动如实供述罪行”是一切自首行为所必须具备的共性特征。但从刑法第164条第3款、第 390 条第2款和第392条第2款的规定看，却缺少这样的明确表述，而只是要求有关犯罪人“主动交待”其有关罪行即可。再如刑法对“特别自首”构成中“被追诉前”的条件也没有明确的定义。有的学者认为“被追诉前”应理解为开始侦查前，有的就认为应理解为审查起诉前，还有的认为在检察机关提起公诉之前都可以称为“被追诉前”。由此可见，法律用语缺乏严谨性，势必造成运用中的分歧。

（2）刑法对“特别自首”的量刑处罚规定不够具体。刑法规定行贿人符合特别减免条款的法定要素“可以减轻或者免除处罚”。但在具体适用从宽处理条款的过程中，如何量化“特别自首”的从宽情节量刑幅度，刑法未作规范，致使法官依旧采取传统的“估堆”式的量刑方法。而这种方法，法官的主观性较大，要么量刑结果有较大的差异；要么即使差异不大，量刑过程和理由也因难以详细说明，导致本来公正的判决，被误解和质疑，甚至引起舆论的关注，影响司法的公信力。

（3）刑法对“特别自首”规定的效力范围不够全面。笔者认为刑法中关于特别自首“三类行为人”的限制性规定，己不适应司法实践的需要。现实中，还有几类犯罪也具有“社会危害性大，有组织性、隐蔽性强，难以预防和查处”等对合性特点，刑法没有将其纳入“特别自首”范围，既不利于这几类犯罪的侦破和处理，又使矛盾与关注始终集中于贿赂型犯罪，存在缺陷和不足。

（二）主观原因

1、实务人员的认知差异

（1）对“从宽”的尺度把握不准——“减轻或免除”功能选择不一。实践中，司法机关内部本就存在模糊认识：一是认为“行贿情有可原”、行贿人“实属无奈，方出此招”，因此主张“一味从宽”；二是认为推进案件侦破至上，对“合作”自首的行贿者往往“不作区分”，“摆明”带有免责的“意图”。总之，实务人员对“特别自首”案件从宽尺度的把握，由于受到不同的法律意识、理论水平、审判经验、个性特点以及外界干涉等各种主客观因素的影响，不可避免地会产生主观随意性与量刑的偶然性，由此，行贿受贿犯罪的刑罚适用，仍然问题丛生，彼此纠结，如何摆脱此种困境，是相当长时间内，理论与实务界均要直面的问题。

（2）对“从宽”的条款适用原则认识不清——减免条款引用不一。据调查，以36件同样符合行贿犯罪特别自首构成条件的案件为研究对象，发现诸多引用条款的问题。

其一，起诉书、判决书引用条款出现紊乱。对于第67条第1款与第390条第2款的引用，有的判决书引用前者，有的引用后者；有的判决书两个条款都引用。

（表一：“特别自首案”起诉书援引条款的情况）

（表二：“特别自首案”判决书援引条款的情况）

其二，同个案件，起诉书和判决书引用条款发生交错与差异。依然是对于第67条第1款与第390条第2款的引用：

 

	起诉书	判决书
6件特别自首案件	仅援引第390条第2款	既援引第390条第2款，又援引第67条第1款
5件特别自首案件	仅援引第67条第1款	援引第390条第2款

其三，引用与论述发生紊乱。有些案件的起诉书与判决书虽都引用第67条第1款，但判决书在论述是否构成特别自首时，却明确依据第390条第2款的规定来论述。

其四，引用与量刑规则发生紊乱。起诉书与判决书都引用第67条第1款，判决书也在说理部分依据总则中一般自首的构成条件进行分析，从而得出行为人不具有犯罪较轻的情节。但最后，判决内容居然又依据第390条第2款对行贿人处以免予处罚。这种案例超出了第67条第1款规定的从宽最大幅度，转而依据第390条第2款规定的最大从宽幅度，显然已极端偏离了法定的量刑规则。

（3）对“从宽”条件的理解不清——裁判文书用词不一。前文已提到，法律对特别自首“从宽”构成条件的规定存在瑕疵。经调查显示，实践中对于刑法第390条第2款部分构成条件的理解确存在分歧，主要表现在：

其一，判决书的判决说理部分表述为“被追诉前”但对何谓“被追诉前”未予以具体分析。

其二，判决书对“被追诉前”作了明确界定，但界定的用词极不统一：有的为“检察机关调查期间”、有的为“纪委找其谈话期间”、有的为“到案后”。

其三，判决书引用条款与文书对“从宽条件”的具体表述不统一。有部分判决书单独援引总则自首条款，但文书对行贿人交代时间的表述内容更接近于特别自首条款的时间定位。例如，“检察机关立案之前”，“接到检察机关通知时”、“接到检察机关电话后”、“协助检察机关调查时”、“采取强制措施后”。

可见，特别自首理论极需对适用第390条第2款的时间节点问题提出具体的可操作性意见，以便实务人员得到统一的认识并运用到裁判中，维护裁判文书的严肃性。

2、社会舆论的认知差异

一种“舆论”认为：应当像惩治受贿一样惩治行贿。许多地方和部门反腐重点集中在对受贿者严惩，对行贿者却不去追究或量刑太轻。不少人反对这种 “一手硬、一手软”的现象。他们认为宽容“行贿”就是纵容“受贿”，执法机关应该将贿赂双方同等重视，放在同一水平线上，并处以同等刑罚。

另一种“舆论”认为：行贿“轻刑化”也是现实的无奈。实践中，通过特别自首规定，对行贿人从宽处罚，为的就是换取行贿人的供认，使得腐败官员受到应有的惩治。显然，过于严厉打击行贿犯罪，只会令行受贿双方的“攻守同盟”更加巩固，不利于整体案件的侦查突破。

以上两种观点相互碰撞，各有“道理”，最终也成为导致特别自首适用争议的因素之一。

四、问题的理论解决途径：确立作为特别自首之精神支撑的“宽容的理性”

（一）特别自首之“宽容的理性”的理论依据

宽容，根据《辞海》的解释，是指“宽大有气量，不计较或不追究”。它是一种精神境界，也被称之为人类文明的唯一考核标准。“宽以济猛,猛以济宽,宽猛相济”,“治国之道,在于猛宽得中”，中国自古就有将“宽容”作为治国之道,足以可见“宽容”于社会的重要性。

同样，现代法制经过几千年的发展，超越“野蛮”、“残酷”、“报复”，已进入了一个理性发展的阶段。这其中重要的体现就是刑法的“宽容的理性”。基于此，特别自首制度的“宽容的理性”可以立足于三个主要方面，一是谦抑，二是宽和，三是理性。

1、谦抑。“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施) ,获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”在司法实践中，特别自首制度的谦抑性实现的关键所在：执法者在司法的整个过程中既要保有国家公职人员的使命感和责任感，又要保有中立者客观冷静、谦卑退让的品性。

2、宽和。刑罚的宽和性的核心是反对重刑主义，主张刑罚应当缓和，以便减少刑罚的适用可能造成的伤害。因此，特别自首制度也应以有条件地从宽处罚，获取犯罪人对法律的信任，最大限度地减少刑罚所带来的负面影响，并给人以可期盼的力量。换言之，“宽和”是建立在一个基本信念之上，那就是：刑罚绝不是越重越好。

3、理性。宽容不是纵容。刑罚运用的主要目的还是在于尊重维护社会成员的权利和自由。因此，特别自首的“宽容”并不意味着特立独行,不受任何规范约束。它仍必须在法律的框架之下，不能超越最低限度的程序公正原则与标准。否则,除了纵容和屈从，正义将不复存在。正如“行贿与受贿”，从长远考量，如果司法机关滥用宽的手段，或者对行贿者的处理一味宽下去，对打击受贿犯罪也是不利的，对惩治和预防腐败大局也会有害。

由此，“宽容的理性”应强调：对于刑事被告人处以“宽容而具理性”的刑罚，通过教育和惩治，最终使犯罪者心灵受到触动和感化，进而减少暴力对抗，达到改造的目的。

（二）以“宽容的理性”为根据的特别自首制度之价值

1、社会经济的功利性价值

特别自首制度专门为行贿设置从宽处罚，体现宽容精神。这样将行贿与受贿区别对待，其中一个重要的原因是：侦破受贿犯罪的需要。受贿犯罪侦破难，难在取证。行贿、受贿人的“接触”通常为“一对一”，且利害关系比较紧密，取证之难可见一斑。突破行贿人成为最合理的选择。反之，如果我们将行贿与受贿相提并论，结果只有一个：两者真正结为更为牢靠的“同盟”，贿赂案件的侦破更加难上加难或破无可破。

因此，特别自首制度通过鼓励行贿人自首，是节省了司法机关的司法成本，提高了办案效率。此外，犯罪分子获得减轻甚至免除处罚，减少的监禁罪犯的时间，不仅对自首者本人来说有着重要意义，对承担着沉重的刑罚成本的国家来说，也起到了节约司法资源的作用。从这一角度分析，特别自首制度带来了一种“双赢”的局面。

2、犯罪预防的延伸性价值

贿赂型犯罪本来就具有自身的特殊性。特别自首制度以行贿人为“突破口”，充分体现“宽容的理性”，最直接的效果就是：攻破行贿人和受贿人双方的相互信任关系。基于这种不信任，一方面，为了自己的利益和保全，受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，贿赂犯罪亦将获得很大程度上的遏制；另一方面，对于已发生的贿赂案件，因行贿人勇于主动交代，会使得贿赂犯罪隐秘性很大程度的降低。贿赂犯罪隐秘性降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高;这一概率的提高，又利于实现对贿赂犯罪的一般预防。也就是说，对于行贿者而言，自首从宽处罚，一定程度上对犯罪分子的心理产生了感化作用和教育作用，也警示受贿人如果再次犯罪同样也有可能被他人揭发，起到了预防累犯和再犯的作用。

五、问题的现实解决途径：重构作为“宽容之理性”的特别自首制度

宽容的理性，也是刑法的理性。特别自首与一般自首和准自首相较，在成立要件、处罚原则、法典体系的设置上都存在着不同，因而，特别自首无可非议的应当被确立为一种独立的自首类型。我们要尽可能的完善它，使其成为一个“疏而有度”的制度，满足刑法对“宽容的理性”永无止境的要求。

（一）明确特别自首的构成要件

正是由于我国《刑法》对“特别自首”构成中的一些问题未有明确，导致了司法实践中特别自首认定上的“底气不足”。虽然有些法院出台了有关特别自首的规定，但常给人以“地方粮票”之嫌。笔者认为亟需“两高”作出司法解释。在此之前，我们在实务过程中对特别自首构成要件的把握，应当从其与一般自首构成条件的共性与个性两方面把握。

1、对“主动交待”的界定

特别自首法律规定对交待条件的表述为“主动交待其犯罪行为”。所谓“主动交待”，应当理解为行为人出于本人意志，在其所犯罪行被追诉前自觉交待，而不是有关罪行已被追诉而被迫交待。

同时，“主动交待”还应当强调交待的犯罪行为是“如实供述”。这是源于特别自首与一般自首制度的共性。我国刑法设置自首制度，目的是感化犯罪分子主动投案，鼓励改过自新，分化瓦解犯罪势力，获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。特别自首也应亦然。只有通过“如实供述”，获得指控受贿犯罪的有效证据，才能满足特别自首立法的目的。因此，“如实供述”是成立特殊自首的必然要求。当然，此处“如实供述”的内容还要是本人所犯特别自首特定的罪行；本人所犯的“特定罪行”之外的其他罪行或者他人所犯的特别自首所规定的特定罪行，均不符合特别自首的构成条件。

2、对“被追诉前”的界定

“特别自首”应当符合“主动如实供述”的条件。特别自首”应当符合“主动如实供述”的条件。“特别自首”的立法本意就在于通过鼓励自首，分化瓦解行贿人、介绍贿赂人和受贿人之间的同盟关系，降低受贿罪的侦破难度。一方面，“被追诉前”不能界定在侦查终结移送审查起诉以前或者检察机关提起公诉之前，因为若如此界定，意味着犯罪人的犯罪事实已被司法机关掌握，无法体现行为人交待罪行的主动性；另一方面，如果贿赂犯罪已被司法机关侦破，公安机关准备移送起诉或者检察机关准备提起公诉，特殊自首制度的设立宗旨也就无从谈起，整个制度也再无适用的必要，可直接界定为坦白行为。依据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，可见在立案侦查后，行贿人的如实交待是法定义务，除非他供述司法机关尚未掌握的其他罪行，否则就不能以自首论处。因此，“被追诉前”应该界定为被有关司法机关立案侦查之前。

3、对特别自首效力范围的扩容

现有特别自首规定的“三类犯罪”具有有组织性、隐蔽性强，难以预防和查处等对合性特点。而危害国家安全罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等也符合这些特征。建议对特别自首效力扩张，必将有益于同类犯罪的防范和惩治。

（二）明确特别自首的法条适用

刑法总则第六十七条规定的自首制度适用于分则所有罪名。但刑法分则中，特别自首实际是对于特定案件的类似自首情形，又特别规定了处罚量刑原则。因为两者并不一致，就产生了总则与分则冲突。

总则规定对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。而刑法分则第三百九十条第二款直接规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。从立法原意看，分则的规定更有利于行为人，得到了比一般自首更多的从宽处理。因此，根据刑法总则和分则的规定发生冲突时应适用分则优先的原则，在审判实践中，遇到分则的特殊规定应直接适用分则该条款的规定进行处罚。

（三）规范刑罚裁量的量刑情节 

在司法实践中，特别自首制度的适用需要解决一个重要问题，即对自首犯如何裁量刑罚。对特别自首的刑罚裁量主要是指如何确定特别自首本身的情节在整个量刑情节中的地位与作用，以便决定是否对犯罪分子“从宽”处理；以及如果“从宽”，是减轻或者是免除。而我国现行特别自首制度对此并不明确。我们认为，在对自首分子量刑时，为了正确适用刑罚，有必要从以下几个方面予以解决：

1、是否从宽

宽容需要理性。特别自首制度对自首犯应当采取相对从宽处罚的原则。在大多数情况下，对自首的犯罪分子都要予以从宽处理。但在少数特殊情况下不予从宽。也就是说，原则上要从宽，但有原则就有例外，是否从宽处罚，不能一概而论。司法实践要求我们必须将原则性与灵活性相结合，并以此体现刑法中行贿罪等罪名的立法精神。

结合一般自首，建议明确一些范围。如，特别自首“于法、于情都不容从宽”的情况应包括两种：第一种是罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大；第二种是恶意地利用自首规避法律制裁的。以行贿为例，确定不能“从宽”的可以包括：对于事关社会安全的监管部门的重大行贿犯罪；对于事关民生的房屋拆迁、征地补偿等重大行贿犯罪；对于食品安全、药品审批、环境保护等监管环节大肆行贿的犯罪人；对于为妨碍监管、实施犯罪、逃避追诉而向国有单位或者国家工作人员行贿的犯罪，都必须严格依法调查、严厉追究责任。

2、如何从宽

特别自首制度要明确对自首的犯罪分子如何予以从宽处理，包括是减轻还是免除处罚，以及如果减轻，减轻处罚的幅度如何掌握，都值得予以研究。1998 年5月9日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条作出了如下解释:“具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情况。”除了犯罪轻重，“自首的具体情况”指的就是自首的情节。特别自首案可以包括：

（1）自首的动机。确定自首是否基于悔罪。如果是，再以悔罪程度的大小，确定从宽幅度的大小。如行贿犯罪人在行贿前就计划：先行贿获取不正当利益，事后再“主动自首”以期索回行贿财物或者报复受贿人。此类情况属于“恶意行贿”情形，应排除在“免除”刑罚的范围之外。

（2）自首的时间。确定自首是在被发觉前还是被发觉后，时间不同，反映犯罪人对其犯罪行为的悔悟程度不同。例如我国台湾地区1973年修正的《“勘乱时期”贪污治罪条例》第九条规定,犯行贿罪,于犯罪后五个月内自首者,免除其刑;逾六个月者,减轻或者免除其刑。

（3）自首的方式。确定是基于自愿投案，还是基于强制或者他人劝说而投案。前者比后者从宽幅度大。

（4）自首的内容。如实供述全部事实的自首应比供述主要事实的自首获得更大的从宽对待。

当然，自首情节只有被综合而全面分析，才能得出正确的结论。需指出的是，这里的自首情节只是决定从宽幅度的情节，并不是自首行为主体得以从宽处罚的依据。

3、如何计算

现在全国法院正兴起量刑规范化的热潮。不少省人民法院已经出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则。这些细则一般都对自首的从宽幅度以量刑基准作为量刑的基础，以自首的具体情节确定一个从宽处罚的百分比，两者相乘的积作为自首情节从宽处罚的幅度。这样做的优点是确实体现出了定性与量刑的本质联系。至于特别自首从宽处罚的百分比多少合理，笔者认为根据我国的司法现实，可以考虑作出如下选择：由省级立法机关牵头出面，会同检察机关，以法院既有判例为参照，并考虑组织汇合法学理论专家和法院，集思广益，共同制定出一套适用于该省级区域内的量刑指南。然后，经一段时期的检验，再上升为全国性统一的量刑指南。这样既降低了成本，又提高了技术上的可操作性。

（四）改革刑罚裁量的程序模式

相较于量刑标准，笔者认为刑罚裁量更应当强化的是程序规制。前文论及，目前刑法中关于特别自首可以减轻或免除刑罚的规定，体现的是刑法的宽容精神。但这种宽容在实现过程中却有着程序的阻碍：一是“犯罪分子是否构成特别自首”没有一个基于犯罪分子自身的公开的程序上的选择过程；二是“犯罪分子是否构成特别自首”更多的是基于司法机关单方面的判断，并且是一种非程序上的客观判断；三是确定构成特别自首后，“如何量刑”也同样缺乏相对独立公开的程序。

基于此，笔者认为，应当将量刑纳入法庭审理程序，建立相对独立的量刑程序。一方面，引入检察机关的量刑建议，启动量刑辩论，允许并组织公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人就量刑问题发表量刑意见。另一方面，在法庭调查、法庭辩论等阶段，保障量刑程序的相对独立性。这种相对独立的量刑程序，可以将法律的原意及当事人的意愿通过自愿和公开的方式，真实的表露出来，并能有效制约法院在量刑上的自由裁量权，确保量刑程序的公正性。刑法中的宽容精神应当得到体现，并且应当是以程序作为手段，以看得见的方式被体现。

（五）其他补充措施

为了对“宽容之度”作必要的补充，避免出现行贿人“坐在金山上”服刑的现象,应采取一些补充措施：

1、增设刑罚配置

增设行贿罪的罚金附加刑，一方面有助于弥补贿赂对国家造成的损失，另一方面旨在防止行贿者被处以很轻的处分，却获得巨大的经济利益，增加其行贿成本，降低其行贿动机，从而进一步达到特殊预防的效果。

2、建立完善档案查询系统

以行贿为例，法院审结的受贿案件所涉行贿人资料，应作为数据来源，建立完善的行贿档案查询系统, 把行贿档案的查询范围扩大到所有领域。通过该系统，严格市场主体的准入与退出制度,一旦被列入“黑名单”,参与和竞争的资格就一律被取缔。由此，保证行贿人在未被追究刑事责任的情况下，仍然能受到制裁，从而推动各系统和各行业自律。

结语

本文试图通过以上各方面的论证勾勒出特别自首制度应有的“宽容之理性”。具言之，“宽容的理性”不仅表现在观念上，更应落实到具体的制度上；不仅体现于实体法中，更要体现在程序法中；不仅要从立法层面上重视，更要在司法层面中实施。由于篇幅所限，特别自首制度的许多相关问题，比如诉辩交易、污点证人制度等都未能论及，值得专门另做细致的研究。笔者认为，诉辩交易、污点证人还不能完全适应于我国目前的诉讼环境，在健全引入之前对于特别自首的肯定是有益的。正如张卫平教授引用《圣经·马太福音》中的一句话：那门是窄的，那路是长的。只要坚持，“宽容之理性”的阳光必然照亮刑事法适用之路。