司法进程中的“民意”透视——以许霆案为视角的分析

论文提要：

许霆案在法权与民意舆论的持久博弈之中升级为喧动一时的社会事件。民意是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性，而非法律必须体现的“公意”。“顺应民意”很大程度上只是体现了“结果正义”而非“程序正义”。程序正义才是法治的标志。近年来，“媒体审判”、“舆论审判”成为一大引人注目的社会现象。在依法治国和以民为本的今天，民意与司法的互相尊重和良性互动。民意可以关注司法，但一定不能干预司法，更不能代替司法搞舆论审判。司法也必须尊重民意和引导民意。作为司法机关，应重视百姓提出的意见，也应永远依照尊重事实和法律的原则进行判决。通过良性互动，在立法上充分体现民主，大众对法律的理解又与司法活动是一致或基本一致的，那么严格执行法律并接受民众对于司法人员是否严格执法的监督，就是司法对民意最好的尊重。

全文共8295字。

引        言

备受关注的许霆恶意取款案重审判决，法院以盗窃罪（金融机构）判处有期徒刑五年。与一审判处无期徒刑相比，量刑发生了巨大变化。许霆一个名不见经传的小人物，在广州中院一审的时候，一个半小时就宣判其无期徒刑的结果，但一旦几亿网民通过激烈的讨论时，这一件小案子就直达“天庭”，不但被高院发回重审，而且还动用刑法第63条第2款的“免死金牌”。一时间，许霆案在司法与民意舆论的持久博弈之中升级为喧动一时的社会事件。那么，最新判决是否是遵从了民意，违反了法律规则？为什么针对一个同样的案件事实和同一个法律条文，专家学者、普通民众会与法官有不同的解释，会得出不同的解释结论？近半年来，我们在此案的台前幕后窥见了各项权力的激烈角逐，不仅呈现如法律界内部的刑事法至上与民事法至上、重刑主义与轻刑主义、成文法的滞后性与社会变革的突飞猛进之冲突，还包括立法者的法理学与民众朴素的正义观，民意干涉与司法的独立性之冲突——毋宁说，后一层冲突更为急切易见，同时对许霆案的走向发挥着更具主宰性的作用。

在冷静下来之后，也许我们应该关注的不是对许霆的判决结果，即如何定罪量刑的探讨，而是应该以“许霆案”作为一个样本和契机，展开对民意在我国法治进程中的影响力的思考，探索中国未来司法进程中民意与司法互动机制的构建。

一、司法领域内的民意的解析

从词源上解释，民意即人民意愿。一般意义上的民意，是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性。笔者认为，司法领域的民意，具有以下特点：一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿，暗含了大众对司法正义的期望，事实上是一种大众诉求；二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人，而由于每个人的价值观念、知识水平等不同，所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右，表现出非理性；三、民意具有可变性和复杂性。某种持续性民意的形成，往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起。一个简单的例子是，一名小偷在商场偷钱，如果按照商场里的民意，最好能当场枪毙掉。但如果民意的调查是来自于网络，或者一个贫穷的乡村，我们就有可能得到一个完全相反的信息，“要不是家里穷，谁愿意做小偷啊？”因而，任何针对小偷的严惩，都有可能看作是基于恶法的裁判，甚至被解读为对穷人的歧视。四、民意表达的有限性和曲折性。无论是立法领域中的民意，还是司法领域中的民意，最终均是通过其代表得以表达。这是因为，民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为，主权者即为人民，但事实上，操纵立法与司法的，均是由一定的精英完成，司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场。所以，民意在其表达过程中，表现出曲折性。民意的表达，往往要经过从少数到多数的过程，必须经过一次或多次的激烈争论，方可通过其利益代表，或是代议机关予以表达。

让我们来分析一下许霆案重审背后的民意，我们就会发现，这里的“民”其实是由三类人所构成：大量的媒体，大量的喜欢在网络上发表个人意见的网民，及部分法学专家。他们当然是人民，但也只是一部分，如果仅仅根据这些人的意愿就把它当作是“人民的意愿”，那么，毫无疑问，这对还有更多的没有发表意见的人以及持反对意见的人，是不公的，他们也是人民的一部分。许霆案中所谓的民意，笔者认为，其实应该来自于民间的“个人意见的总和”，即，卢梭在《社会契约论》中谈到的四种意志中的“众意”，而非法律必须体现的“公意”。实际上只有“公意”才是永远公正的，才是我们常说的“人民的意愿”。在卢梭看来，只有除掉那些个别意志间正负相抵消的那部分，所剩下的总和才是公意。当然，我们并不能排除在有的时候，公意就是众意，这也是许霆案和刘涌案顺应民意重审改判，其结果可能是正确的原因所在。但，我们也应该意识到，这样的结果可能只是某种“巧合”，就象卢梭所说的，“是极其罕见的事”。

众所周知，司法之独立，不但要求司法能独立于任何党团、政府，同时也要独立于“民意”。究其原因，主要是：

首先，这是专业化的要求，我们必须承认，法律是一门专业的知识。每个人都有是非评价标准，都有自己的正义观，但并不是每个人都是法官。就象大家都掌握一些医疗常识，但并不能代替医生给人看病一样。法律职业需要经过专门职业训练的法官，只有这样才能掌握法律条文背后的法律精神。

在法律史上有这样一则经典的案例：1612年11月10日，英国国王詹姆士一世表示要亲自当一回法官，理由是“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”大法官爱德华·柯克（EdwardCoke）则予以反对：“的确，上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英格兰的法律并不精通。涉及陛下臣民生命和财产的诉讼并不是依自然理性(natural reason)来决断，而是依人为理性(the　artificial　 reason)和法律的判断来决断的。法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。所以，陛下并不适合进行司法审判。”国王听后大怒，指责大法官柯克公然挑战国王的权威，将构成叛国罪。面对国王的威胁，柯克的回答十分坚定：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”直到今天看来，英国大法官柯克的话依然闪耀着法治的光辉。

人们往往认为，多数人意见经常是正确的。但在著名的苏格拉底审判案中，让苏格拉底喝下毒酒的恰恰是501名由雅典普通公民组成的法官，他们最后以280：221的表决结果决定判处苏格拉底死刑。这场旷世的审判可以说是民主的，代表着民意，但它是正确的么？

第二，我们难以确定到底法官所得到的民意到底代表了多少民众。同时，经验又告诉我们，民意不但容易误解，而且，还因为“话语权”而存在一个是否能够表达的问题，甚至极有可能被他人利用。许霆案中，许霆的辩护律师一再坚持以无罪辩护的姿态出场，并且带领许霆的老父频频出现在各大媒体上，赚取了大众的同情，全民挺许。然而二审又由于许戏剧性的慷慨陈词，竟然声称自己“坦坦荡荡有着诚实的品行”，“取款的本意是出于好意保护存款”。许霆的“惊人之语”，很傻很可笑，也令网友很是反感，以至于许多网友大幅倒戈，纷纷表示将收回对许霆的同情与支持。民意的随意性由此可见一斑。

第三，“顺应民意”很大程度上只是体现了“结果正义”而非“程序正义”。我们知道，程序正义才是法治的标志，司法接受社会之监督，只能是对程序的监督。由实体法导致的不公，只能通过立法来予以解决。同时，立法的过程同样必须接受社会的监督。

二、我国民意对司法影响力的评判

司法对民意的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代春秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意而对法律规则进行适当的变通。进入现代法治社会的法官在进行司法决策的过程中，仍有极大的可能会受到中国传统法律文化和以现代舆论传媒为主的民意的影响。今天，报刊、电视、网络等媒体无孔不入，中国的法官似乎也没有自愿与世俗社会隔绝的职业精神。所以，在许霆案中，法院法官几乎不大可能未看相关舆论，几乎不可能感受不到舆论所透露出来的法学界、民众对一审判决的质疑态度。近年来，“媒体审判”、“舆论审判”成为一大引人注目的社会现象。很多案件刚刚发生，或者还在一审判决过程中，媒体就积极介入。并且，几乎是毫无顾忌地传达各方的意见。

面对目前围绕司法活动形成的一波又一波舆论浪潮，有的学者认为，在中国，法律体制本身存在某种严重的失灵。法律要求法官充当法律的自动售货机，严格适用法律。但是，法律本身又根本不可能适应社会、经济状况的变化随时修订。结果，如许霆案所示，法官如果严格适用法条，很可能作出十分荒唐的判决。司法界虽然试图改变这种现象，但终究难越雷池。而舆论的介入，则是一种有效的助推力量，有助于改变上述不合理状态。通常情况下，舆论来自外部，有助于打破在审理案件的法院周围、束缚着法院的复杂的利益格局。面对强大的舆论压力，已经伸出的权力之手，可能不得不硬生生地缩回；在法院门口徘徊的金钱的价值也可能大幅贬值。在舆论压力下，缺乏司法职业伦理的法官不得不强打精神；具有正义抱负的法官，则可以相对大胆地秉持良心，作出正义而合理的判决。舆论也可能因为判决的不合理，对法律制度本身进行反思。本案及类似不合理的案件清楚暴露了法律制度的不合理。可能正是舆论围绕着这些案件的批评、呼吁，促成最高法院建立了指导性案例制度，这有助于矫正目前法律制度的僵化。甚至最高法院收回死刑案件的复核权，恐怕也与媒体围绕诸多死刑案件发起的舆论风暴有密切关系。

另一方面，有些学者对此现象颇为担心，认为这有可能损害法官的独立性。生活于目前的制度体系中，法官们本来就缺乏独立性，非常容易受到外部权力的干预，而不得不枉法断案。金钱也在法院门口徘徊，薪俸不足以维持体面生活的一些法官，很难拒绝这种诱惑。如果在此之外，法官再受到强大的舆论干预，其独立性就会更为严重地流失。同时，舆论不可能是正义的化身，评论家们的看法可能是激情多于理性，民众的常识有时也可能不合乎法治原则，甚至专家也可能言不及义。更有甚者担心：类似的案件会不会反复出现，被告人会不会利用刑法第63条，不断地请求最高人民法院法外开恩？或者，案件的当事人或者辩护人会不会利用网络，不断地进行炒作，以达到影响司法判决的目的？这些担心并非多余，在南方一些地区发生的案件中，案件当事人的辩护人已经习惯于使用互联网络转移公众的视线，他们不断在互联网络上宣传当事人赃款的使用方式，或者，夸大被告人平时的善举，以此来赢得公众的支持和同情。可以想见，法院今后审理案件时，还会遇到类似的案件。最高人民法院会不会因此而成为另一个“立法机关”，不断地适用刑法第63条，修改刑法中有关规定？

三、民意与司法的互相尊重和良性互动

在依法治国和以民为本的今天，面对民意与司法之间关系是与非的评价，我们应该认真地反思，尊重民意与司法独立之间究竟是一种什么样的关系？如果民意让我们的司法变得无奈，或者，司法让民意成了“帮凶”，那么，我们是否正与“法治社会”的目标背道而驰？“佘详林案”给了我们一个警示：民意如果过多地干预司法独立，就会造成司法的不能独立。因此，在面临这种选择时，我们必须首先把握基本的法律价值判断和思维逻辑，使民意让位于司法独立，而不是让民意凌驾于司法之上。显然，要取得二者之间的平衡，不仅是司法人员，普通民众也需要这样一种智慧和知识来平衡情和理、法律和道义、事实与民意之间的冲突。

当前，民众认为民意参与司法的形式主要是指立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。立法中的民意，是指民意以法律的形式得以体现，是民意在司法领域内表达的最高形式。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律，保护的是人民群众的长远利益和根本利益，因此社会主义立法必须充分反映民意。现阶段立法中的民意表现，主要通过民主代议机关予以表达。在我国，立法是由人民代表大会予以通过。主流的观点都认为，应该在立法时充分体现民意、反映民意，将公众的意志上升为法律，体现公平和正义的原则。

社会舆论中的民意，即司法的社会舆论监督，是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后，通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达，新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众，民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。到了近几年，随着网络的发展，网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场。

但由于新闻报道的不全面性，民意的非理性、易变化性，而司法又是一个理性思维范畴，警惕与预防个案中的民意，是司法中立性的必然要求。这是因为，个案中的民意具有合理动机的非合理性，个案中的民意虽然是一种朴素的正义观，但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满，民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律，其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意，但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人，跟大部分人具有一样的道德观念，更甚，其传统道德观念相对普通民众而言更强，所以民意可能会左右到法官的思维，进而影响判决。其次，民意的涌动会造成社会的骚动，可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时，就会向司法施加压力，从而影响司法。特别在目前的中国语境下，司法受制于权力，受制于行政，司法可能会在民意中摇摆。

民意的司法实现，其实质是民意与司法的互动交融。在二者的互动过程中，我们应具体问题具体对待，司法活动应根据不同的民意诉求，采取不同的方法与民意形成良性互动。基本的原则，笔者认为，应该是坚持法律问题归法律，司法问题归司法。即民意所指向的是法律问题，就应该立法予以解决；民意所指向的是司法活动中的问题，就应该在司法的范畴解决。

首先，在认可民意有权监督司法的同时，我们必须明确民意一定不能干预司法，更不能代替司法搞舆论审判。而且关注司法，一定要以尊重司法为前提。由于民意的表达应该是一个理性的程序，要求的是一种形式理性，而理性正是法治的内在要求。法治是人民通过法律的治理，而并不是民意直接对司法施加影响。对于普通公众来说，应尊重司法部门依照事实和法律所作的专业判断，百姓如果认为司法不公，应该依照法律程序向有关部门提出申诉，而不是采取过激的行动干扰司法。而对于司法机关而言，在重视民众提出的意见同时，更应永远依照尊重事实和法律的原则进行判决。因为当我们过分相信“媒体的力量，舆论监督的力量”的时候，我们其实已经将自己置于一种不确定状态。今后我们不知道媒体的力量、舆论监督的力量究竟有多大，我们更不知道是否有人会因“舆论监督”而被推上司法的祭坛。我们之所以需要法律规则，就是因为我们不想将自己的命运交给少数个人或者新闻媒体，因为那样的审判，将使我们处于无助的绝望状态。那不是我们期待的法治社会，而是以另一种方式表现出的专制社会。因此，当民众所理解的法律与司法所理解的法律与产生不一致时，民众最应该做的，不是展示其强大的意志力以对司法活动施加影响，而应以此意志力去启动一个修订相关法律的程序，通过充分的讨论，在恰当排除了即时情绪影响的基础上，以足够的理性对原有法律予以修订改进。

其次，司法必须尊重民意。由于司法的本质是实现民意，在司法过程中，司法不可能远离民意。所以司法应当适当体现、也必然在一定程度上体现民意。如果每一次的司法活动体现的都是司法正义，表达的都是民众的意愿，那么司法的权威性自然而然地会提高。笔者认为，司法对民意的尊重应以体现在立法中为主。立法体现民意，是法治社会的根本。立法的过程，本身就是一个广泛征求民意的过程。尽管我国的人民代表大会制度存在着不完善之处，民意的表达也受到很多因素的制约，但近年来，随着建设法治国家概念的提出，民意上升立法的渠道逐步拓宽，立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意，已在立法中被屡屡应用。

第三、司法必须引导民意。引导的途径，一是司法通过审判达到法制宣传的效果，使民众按着司法的路径进行评价；二是司法提供司法新闻引导民意。

我国司法实践中，司法通过审判引导民意，随着时代的变迁，其方式发生了微调。在人民政权建立时期，司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判，法官到纠纷发生地，邀请当地人民群众一起进行审判，让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会，让群众控诉被告“罪行累累”，有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤，达到广场审判的效果。这种民意引导方式，在如今看来，是倍受诟病的，但在当时宣传政府政策的驱动下，却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展，这些方式逐步被遗弃。

现阶段，司法引导民意的方式主要通过以下途径进行：１、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利，通过庭审，达到法制宣传的效果，让民众了解司法程序，将司法活动透明化；２、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传，借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法，认为“法律的荣光在于沉默”，但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法，法官还属于人民的一员。因此，树立典型有助于司法公信力的提高；３、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众，以达到安抚民意的目的。

　　司法引导民意的另一方面，就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突，主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度，往往表现为合作与限制的方式。在我国，司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通，将案件事实通过传媒公布于众，让民众在案件事实真实的情况下进行评价；其次，传媒应遵守新闻报道真实性的原则，不夸大事实，让新闻报道尽量真实化。

第四、应允许民众直接参与司法活动，接受民众的监督。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督，方可知道司法是否实现了民意。在当前条件下，这要求一方面我们案件应尽可能“阳光审判”、“阳光执行”，“让权利在阳光下运行”，司法过程尽量的“透明化”。另一方面，建立和完善民意直接参与司法的法律制度，如当前我国正在实施的陪审制度以及可以实施的民意参与诉讼及调解制度。

通过以上方式的良性互动，在立法上充分体现民主，大众对法律的理解又与司法活动是一致或基本一致的，那么严格执行法律并接受民众对于司法人员是否严格执法的监督，就是司法对民意最好的尊重。作为法院来说，这首先要求法院进一步落实好宪法关于审判公开和舆论监督的规定，落实三部《诉讼法》对审判公开的要求。其次是要求公民尤其是大众传媒对自己的言论有所约束，把监督的重点放在警察、公诉人、法庭是否遵守司法程序上。在终审判决前最好不要讨论法律适用问题，更不要认定案件事实———因为没有参与诉讼过程所获知的“事实”无异于道听途说兼瞎子摸象。不过即使在案件的实体问题（区别于程序问题）上形成了舆论风暴，也未必一定就会妨碍法庭独立做出判决。只要有了充分的立法民主，法官就能认识到法律本身比舆论风暴体现了更强大、更持久的民意，对舆论所体现的民意的尊重仅限于接受舆论对法庭是否严格执法的监督，而不是直接根据舆论的主流观点做出判决。

总之，鉴于我国当前的立法与司法体系都还缺少足够有效的内在制约与平衡机制，作为一种平衡，在具体的司法阶段对民意予以更多的关注的确具有更大的合理性，困难在于如何把握尺度。要从根本上有效克服这一困难，一方面是在立法阶段就尽可能保证民意得到充分的表达，另一方面在具体司法中导入民意实现纠偏。