教育行政诉讼的理论难题及其解释

学校与学生之间的行政法律救济案件在经历了九十年代末期的激增之后，在之后的行政诉讼实践中却逐渐平静下来，行政诉讼依然是学生维护自身合法权益的一大障碍。 其实，拒绝学生为维护权利而采取行政救济的理论依据已经日渐式微和落伍，实践中的许多难题很大程度上只是自我虚设的，而现实的制度设计不仅没有明确排斥教育行政诉讼的规定，相反，在能动性司法理念的指引下，还为教育行政案件走向法院提供了规范依据。 随着全面依法治国的推进，行政诉讼对于利益保护的范围不断扩展，对权利救济的途径不断完善，在此基础上为学校和学生之间的行政诉讼救济提供理论上的思考和支撑具有重要的理论和实践价值。

1 学校与学生的法律关系

相对学生而言，学校是一个独立、自主的组织体。 任何组织体的存在和维续都需要一定的层级结构，学生一旦成为学校中的一员，就会与其产生一种被管理与管理的关系。 这种关系究竟是基于学校与学生录取时的私法上的契约合意，还是基于一种公共营造物的强制利用（如德国等国的行政法理论）而产生的行政法律关系，抑或属于其他关系，在理论上存在着诸多争议。

1.1 法律关系之争议

学界对学校与学生之间的法律关系，因研究视角和分析进路不同而观点各异，但究其实质，其焦点主要集中于该种关系的性质到底是一种公法关系还是一种私法关系。 具体来说，主要有以下几种观点：

一是特权权力说。在大陆法系国家，特别权力关系理论是解释公立学校与学生关系的主导理论。该说法认为，公立学校作为公共营造物，它与学生之间的关系是营造物利用关系，属于公法上的特别权力关系。

二是契约关系说。 该说认为，公立学校与私立学校的关系本质上并无不同，教师可以自由选择公立或私立学校任教，学生也可以自由选择私立或公立学校就读，因此在法律关系上不应有所区分，而都是契约关系。

三是部分社会说。 该说认为，大学不管是公立或私立，都是以教育学生与学术研究为目的的教育研究机构，为实现其设置之目的，对于必要之事项，纵使无特别法令之规定，学校可以以规则为理由进行规定，并付诸实施。 因此，学校应拥有自律性、概括性之权限，在此情形下当然与一般市民社会有所不同，而是形成特殊之部分社会，与其有关的法律上的纷争，当不得列为司法审查的对象，这种与一般市民法律无直接关系之内部问题，当然排除于司法审查对象之外。

四是公法契约说。 该说认为，学校与学生之间是公法上的契约关系，二者的在学契约是一种以实施教育和接受教育为目的的公法契约。

1.2 定位之考量因素

抛开上述观点的理论和制度背景，基于法律关系的主体出发，可以从学校的公共职能、运作模式以及学生的利益保护这两个法律关系的初始维度加以分析。

首先，就公立学校的性质来说，它是根据国家相关规定而设立的提供公共教育的一种公共机构，其对学生的管理权力，来源于提供教育的义务主体—国家的法律法规的授予。 在目前的教育体制下，绝大部分学生是通过教育行政部门和学校的行政之确认—诸如对考生资格、 入学条件等进行的审查和确认，而进入学校的管理秩序之中，并不存在与学生自由订立契约的法律空间。 而且，在教育成为一种稀缺资源和生存必备的情况下，进入学校进行自身知识和能力的提升已经成为学生不可退弃的选择，作出这种选择本身也就意味着对这种管理与被管理关系的认可。 因此，学校对学生的管理更多的是一种特殊的公共行政管理，这种管理的行政公务性质和层级性质使其区别于民法上纯粹的平等性契约关系。

其次，将学校与学生之间的关系定位为行政法律关系，将更有利于保护弱势一方的学生的合法权益。确定法律关系的性质最终目的是为了更好地为当事人的合法权益提供救济。 虽然学校相比其他公共机关的管理系统较为松散，管理行为较为“平和”，但相对于掌握教育资源和处分权力的学校而言，学生明显处于弱势地位。一旦学生的合法权益受到学校的非法侵害，学生救济自身权利的能力明显不足。而如果将其纳入到行政救济的范围之中，通过行政救济的制度设计，比如程序安排、证据规则等，则会大大有利于对学生权利的保护。 

另外，域外教育制度相对成熟的国家在这一关系上的定位，可以为我们提供制度上的支撑。在西方国家，特别是大陆法系国家，在学校对学生管理的某些方面也有私法规则的适用余地，但更多地要依据公法规则行事。 例如法国和德国，两国确立了公立学校的公法地位，主要依据公法规则行事，只是在某些特定的领域可以依据私法展开活动。 从中可以看出，公立学校是政府而非私人从事教育事业，其经费更多来自于国民税收的支持，其管理学生的行为必当有公法规则的规范。

2 定性后的理论难题

从以上的论证和说明中，笔者认为将学校对学生管理过程中的关系视为行政法律关系是适当的。而目前学界的主流观点对学校与学生之间的管理关系的认定可以概括为“基础关系一致，管理关系两分”，即将直接关系到学生身份变动的行为如招录、开除、学位学历授予等认定为具体行政行为，允许对其提起行政诉讼；而对于诸如作息安排、宿舍管理等行为的认定则存在两种不同的看法，或者将其视为一种

私权利关系，或者将其视为一种内部管理关系。 因此对于这种对学生的纪律处分等管理行为只能适用申诉等内部行政救济手段化解纠纷。上述观点从对基础关系与管理关系的区分入手，既契合了我国行政法理论关于内部与外部行政行为的分类，也符合我国当前《行政诉讼法》、《教育法》的规定以及行政诉讼的实践，因此具有较强的解释力。但如果摆脱该预设的理论前提，其也存在着明显不足。

2.1 无法解释内部行政行为不可诉与学校内部管理行为可诉性之间的矛盾。

     依据我国行政诉讼法的规定，行政机关做出的奖惩、任免等决定不在行政诉讼的受案范围之内。 虽然行政机关不同于学校，但它们在管理关系和权利义务方面却具有同质性，而且在理论上二者都是传统特别权力关系的调整领域。 如果认为学校依据授权所为的招录和开除等行为是外部行政行为，可以进行行政诉讼，但同样是依据授权所为的记过、留校察看等处分行为却定性为内部行政行为。 如果说招录行为牵涉到学生资格的“准入”，是学生由外部社会进入到学校的过程，勉强可以视为外部行政行为，那么开除学生的行为却是学生在校期间所为，很难说它也是外部行政行为，这就导致认定标准的矛盾。

2.2 割裂了基础行为和管理行为之间的关系和递进层次

一般来讲，学校对学生的纪律管理行为如记过、留校察看等都是为了对学生予以制裁和监督，它们单独并不发生学生学籍取消的法律后果。 只有当这些管理行为达到了一定程度（比如三次记过、留校察看一年仍无改正）才会引起基础行为的发生（比如开除学籍、不予学位等等）。 也就是说，管理行为和基础行为具有相同性质的，只是层次和程度不同的行为。 因此，对二者性质的内、外部行政行为之区分无疑就割裂了二者内在的联系。

2.3 理论难题之根源

学界对这种基础行为和管理行为的不同定性深受特别权力关系理论影响。 特别权力关系理论由德国行政法鼻祖奥托·迈耶正式提出，认为特别权力关系与国家行使一般权力关系相对，强调当事人关系的不平等性、权力主体的优越地位以及相对人的容忍义务，是权力主体对抗法治主义渗透的一道理论屏障。此后，德国学者乌勒对特别权力关系理论进行了完善，提出了基础关系与管理关系理论。 他将特别权力关系分为基础关系（即外部关系）和管理关系（即内部关系）；凡是有关特别权力关系之产生、变更及消亡事项者为“基础关系”，而“管理关系”则是指为了达到行政目的，管理人所采取的一切措施。 对于基础关系，可以将其纳入到司法审查范围之内；而对于管理关系，应视为行政内部的指示，不能提起司法救济。

由于学校是一个封闭和自足的组织体，因此学者在讨论其中的法律关系时总是不自觉地将其置于这一框架下来加以分析。 另外，它也反映了公民受教育权之重要与现实救济制度之乏力的矛盾与平衡，正是因为学者们总是试图在现有的诉讼制度下为公民的受教育权提供保障，所以才会出现了这种行为定性问题上的悖论。 面对这种困境，提供一个更为合理和可行的解释路径就显得尤为急迫了。

3 理论难题的解释—学校自治与受教育权之平衡

经过分析可以发现，教育行政诉讼理论难题的症结所在—作为权力主体的学校自治权与作为公民的学生受教育权之间的冲突。 现代法治理论认为，一方面法律应当给予社会自治以空间；另一方面对涉及权利的事项应有司法救济之可能具体到教育行政领域，就是一方面允许学校在法律规定的范围之内设定相应的管理标准，给予一定的自治权和自由度，对管理学生的行为给予一定的司法尊重；另一方面，正如有学者指出的那样，“至于影响学生权益甚巨之处置，不能再任由以行政规则订之。 如入学、转学、学位之授予、退学、勒令退学等，宜划入法律保留的范围。 对这些处置，学生除得寻内部申请途径外，亦得容许司法之救济”。 两者的关键问题是司法介入自治的界限和程度，而达到学校—学生两者之间的平衡。 从这个意义上说，教育行政诉讼的推进其实是从学校权力优位到学生权利优先不断发展、学校自治与学生受教育权渐趋平衡的历史。 落实到教育行政诉讼的实践中，就是如何在“学校被告之适格”和“受案范围”两大问题上寻找两者的平衡点。

3.1 学校被告之适格

行政诉讼法上的被告限定在行政机关和法律、法规授权行使行政事务方面管理权的组织。学校对学生的管理职权是由《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国学位条例》等一系列法律法规授予的，而在管理实践中学校也正是依据这些规定对学生进行学习、学籍管理等活动。 因此，学校具有的行政诉讼主体资格是没有疑问的。 虽然教育部《普通高等学校学生管理规定》对于处分行为限制了学生的诉讼救济途径，但对于违反上位法规定和精神的规章，法院有判断适用的余地，这就需要法官能动性司法，在具体的审判中对法律作出解释和论证。

3.2 受案范围之肯定

主体适格问题之外的另一难题是行政诉讼的受案范围，即学生的受教育权是否属于行政诉讼的审查对象。我国行政诉讼法对其受案范围的规定包含了原则规定、肯定规定以及否定规定，即只要公民或者法人认为自己的合法权益受到了侵犯，原则上都可以向法院提起行政诉讼。 原则规定和否定规定并存的意义就在于，只要不属于法律明确的不予受理范围之内，法院就应当受理。 而行政诉讼法对于受案范围的排除规定包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为，也就是说，并无对于教育行政案件的明确排除，在最高院的解释中同样如此。 另外，从诉讼当事人权益的角度来看，虽然行政诉讼法没有关于受理侵犯受教育权的明确规定，并将权益主要定位于人身权与财产权，但《中华人民共和国教育法》第四十三条却规定，学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的，提出申诉或依法提起诉讼。 即使对此处“等”的理解尚有争议，但从保护学生权益的角度出发，将其作列举之外的理解更具现实意义，而且它并不违背法律解释的基本原则。

4 结语

通过对学校与学生法律关系梳理和重新定位，其背后理论难题得以分析和解释，但这并不意味着教育行政诉讼就能在实践层面上予以合理和规模化的展开。 从教育行政诉讼的特殊性以及我国行政诉讼法律制度来看，如果没有法官在现有的法律规定之下发挥法律解释和论证的能动作用，权益受到侵害的学生仍然只能在行政庭外徘徊，而教育行政领域可能仍然是“无法之自由空间”。 这不仅不能为受教育权提供司法救济，也使得学校因为缺少法院的审查和违法性宣告的压力而难与学生和谐互动。 因此，惟有法院积极地回应，法官能动地审理，教育行政诉讼的理论难题才能真正在司法实践中逐步地得以消解。